第一章 秦律溯源

  第一節(jié) 先秦時(shí)期的"刑"、"法"、"律"

      中國古代法典的名稱，大體經(jīng)歷了"刑"、"法"和"律"三個(gè)階段。法典的內(nèi)容與名稱之間究竟存在著什么關(guān)系？對此學(xué)術(shù)界有很多爭議。一些學(xué)者從文獻(xiàn)學(xué)、訓(xùn)詁學(xué)等不同角度對這些問題加以討論，提出不少精辟見解。這里主要從傳世文獻(xiàn)中提到的和經(jīng)考古發(fā)現(xiàn)的法律文書本身入手，談一談自己的看法。
   一、"刑"
       在中國古代，"禮"規(guī)定了人們的日常行為規(guī)范，而"刑"則規(guī)定了對違反禮制者的懲罰措施。 "刑"是從另一個(gè)方面對"禮"所做的規(guī)定，這類規(guī)定最早很可能就存在于"禮"的規(guī)范之中，古朗士著、李玄伯譯《希臘羅馬古代社會(huì)研究》曾這樣描述法律的起源：
     希臘、羅馬、印度古代，法律皆為宗教的一部份。各邦古法，既含有禮節(jié)儀注、禱辭，亦有立法、所有權(quán)、繼承權(quán)，各種法律，散列于祭禮、葬禮、祀祖禮之間。
     （法律）當(dāng)初寫出時(shí)，始寫在禮記內(nèi)，雜列在禱辭、禮節(jié)之間。瓦倫曾述及都斯古倫城的古法，并注明見于此城的圣書。德尼斯曾翻過史料原本，他說羅馬在十位立法員時(shí)代前，少數(shù)寫出的法律，皆見于圣書中。后來法律離開禮記獨(dú)立，但在習(xí)慣上，仍舊存于廟，由教士保存。
     這些描述有助于我們了解中國法律的起源。隨著社會(huì)的演進(jìn)，當(dāng)階級對立日益尖銳，各種社會(huì)矛盾日益復(fù)雜，違"禮"的行為越來越多，需要有專門的規(guī)范來對付這些情況時(shí)，"刑"或"刑書"便應(yīng)運(yùn)而生了。《左傳·昭公六年》：
     夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作《湯刑》；周有亂政，而作《九刑》。
     夏、商時(shí)期是否有刑書，由于文獻(xiàn)不足，已無從考證；《九刑》在《左傳》、《逸周書》等先秦典籍中都曾見到，很可能存在于西周。《左傳·文公十八年》還有關(guān)于《九刑》內(nèi)容的記載，出自太史克之口：
     (周公)作《誓命》曰：毀則為賊，掩賊為藏，竊賊為盜，盜器為奸。主藏之名，賴奸之用，為大兇德，有常無赦，在《九刑》不忘。
     這里所談的全是正刑定罪方面的內(nèi)容。
     《尚書》中有《呂刑》一篇，郭沫若認(rèn)為是春秋時(shí)期的作品，《呂刑》是當(dāng)時(shí)呂國的刑書。《尚書·呂刑》所涉及的內(nèi)容，主要是刑罰的種類、使用刑罰的原則和一些司法制度，說明《呂刑》是一部刑法典。
     《左傳·昭公六年》鄭國子產(chǎn)鑄刑書，叔向批評說："民知爭端矣，將棄禮而征于書。錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，鄭其敗乎！"叔向把刑書視為與禮不相容的東西，并將其與"亂獄"、"賄賂"等相提并論，說明子產(chǎn)的刑書是刑法典。此后鄧析的《竹刑》是對子產(chǎn)刑書的進(jìn)一步完善，并未改變其刑法典的性質(zhì)。
     《左傳·昭公二十九年》晉國鑄刑鼎，"鑄范宣子所為刑書焉"。孔子認(rèn)為："宣子之刑，夷之蒐也。"所謂"夷之蒐"的歷史內(nèi)容見《左傳·文公六年》：趙盾為中軍主帥，始執(zhí)國政，"制事典，正法罪，辟刑獄，董逋逃，由質(zhì)要，治舊洿，本秩禮，續(xù)常典，出滯淹。既成，以授大傅陽子與大師賈佗，使行諸晉國，以為常法"。范宣子之法所以稱"刑書"而不稱"法"，恐怕主要是因?yàn)榉缎�子只�?quot;常法"中有關(guān)刑獄方面的內(nèi)容加以修訂，而不是全部。
     上述例證說明中國古代以"刑"命名的法典，都是刑法典。
  二、"法"
     晉國趙盾制定的"常法"不僅有正刑定罪方面的內(nèi)容，還有改良政治、選拔人才、維護(hù)禮制等方面的內(nèi)容，這后一部分內(nèi)容是刑書所不具備的。
     在趙盾之前，晉文公曾"作執(zhí)秩之官，為被廬之法"，杜預(yù)注："(魯)僖二十七年，文公蒐被廬，修唐叔之法。" "蒐"是古代帶有軍事檢閱性質(zhì)的一種禮儀活動(dòng)，借以順少長、明貴賤，因此"被廬之法"主要是強(qiáng)調(diào)禮制，維護(hù)尊卑等級。銀雀山漢簡的出土，使我們有機(jī)會(huì)了解戰(zhàn)國時(shí)期齊國法律的部分內(nèi)容。 從這批竹簡中可知，齊國法律也以"法"命名，如《守法》、《庫法》、《市法》、《田法》等等。這些"法"有科罪量刑的內(nèi)容，最典型的就是"公人"制度。如《田法》：
     卒歲田入少入五十斗者，□之；卒歲少入百斗者，罰為公人一歲；卒歲少入二百斗者，罰為公人二歲；出之之歲□□□□□者，以為公人終身；卒歲少入三百斗者，黥刑以為公人。
     有罪有罰，罪罰相應(yīng)。另一方面，齊法中存在大量設(shè)范立制的內(nèi)容，如《守法》中關(guān)于城郭的規(guī)模、各種器物及兵力配置的規(guī)定，《庫法》中關(guān)于器物的保管、出納的規(guī)定，《市法》中關(guān)于"市"的管理制度的規(guī)定，等等，都不屬于刑獄方面的內(nèi)容。
     《說文解字·廌部》："灋，刑也，平之如水，從水。廌，所以觸不直者去之，從去。"這只是就"法"的本義而言，春秋戰(zhàn)國時(shí)期實(shí)際存在的"法"，其內(nèi)容已大大豐富了，絕不僅限于《說文》一義。
     春秋以前，"設(shè)范立制"與"正刑定罪"基本分屬于"禮"與"刑"兩個(gè)不同的范疇。春秋戰(zhàn)國時(shí)期，隨著社會(huì)的急劇變革，各國統(tǒng)治者不得不改良舊制，創(chuàng)立新制。這些新創(chuàng)立的制度由于很難從傳統(tǒng)的"禮"中找到根據(jù)，不可能掛在"禮"的名下。"刑"作為以科刑定罪為宗旨的法典名稱由來已久，直到春秋戰(zhàn)國時(shí)期這一用法仍在繼續(xù)，其"罰罪"一義在人們頭腦中已根深蒂固，因而也不可能包容"設(shè)范立制"的內(nèi)容。"法"字產(chǎn)生以后，用法逐漸增多。《尚書·大誥》有"若考作室既厎法，厥予乃弗肯堂，矧肯構(gòu)？"一語，"法"指為建筑房屋而設(shè)計(jì)的法式。正是在這一意義上，"法"不僅表示刑罰，也可表示規(guī)范、制度、法則等等。戰(zhàn)國時(shí)期興起的法家以倡導(dǎo)變法而著稱，而變法就是"變先王之法"--不僅要變先王之刑制，也要變先王之禮制。法家正是從廣義上使用"法"這一術(shù)語的。其實(shí)孔子在批評晉國鑄刑鼎時(shí)所提到的"康叔之法度"和"被廬之法"，用的也是廣義的"法" 。明乎此，則春秋戰(zhàn)國時(shí)期將"設(shè)范立制"與"正刑定罪"的內(nèi)容統(tǒng)歸于"法"，編定以"法"命名的法典就不難理解了。
     戰(zhàn)國時(shí)期，隨著變法運(yùn)動(dòng)的深入開展，各國頒布的法令，既有制度、規(guī)范方面的，也有科刑罰罪方面的，而且許多法令有賞有罰。在此基礎(chǔ)上修訂的法典，傳統(tǒng)的"禮"與"刑"都不足以體現(xiàn)其內(nèi)容。本著名實(shí)相符的原則，或沿稱春秋以來的"法"(如魏《法經(jīng)》、銀雀山竹簡"齊法")，或稱"憲"(如魏《大府之憲》、楚《憲令》)，或稱"符"(如韓國行用申不害之《三符》，《刑符》即其中之一)，或稱"律"(如趙《國律》、"秦律")，恐怕主要是為了避免沿用"禮"、"刑"之名而引起誤會(huì)，不得不如此。
  三、"律"
     趙國的《國律》，見于《韓非子·飾邪》，但語焉不詳，無從考證。
     睡虎地秦墓竹簡保存了許多秦律條文，其中大部分條文是屬于刑法方面的，對此無需多言。需要我們注意的是，秦律中還有相當(dāng)數(shù)量其他方面的條文。《秦律十八種》中的《田律》就有農(nóng)業(yè)豐欠情況匯報(bào)制度、芻稾稅的征收制度的規(guī)定。四川青川木牘有秦"更修為田律"一條，詳細(xì)規(guī)定了耕地的畝制、阡陌的規(guī)格形制和修繕道路方面的內(nèi)容。《傳食律》是關(guān)于驛傳供給飲食的法律，秦簡中保存的三條律文，都是根據(jù)"使者"的身份而供給不同規(guī)格伙食待遇的規(guī)定。此外，秦律中還有關(guān)于獎(jiǎng)賞的規(guī)定，如《苑廄律》規(guī)定對耕牛飼養(yǎng)狀況定期加以評比，被評為"最"的，"賜田嗇夫壺酉(酒)束脯，為旱(皂)者除一更，賜牛長日三旬" 。再如，《法律答問》："耐罪以上，購如捕它罪人。" 說明對捉拿犯罪者予以獎(jiǎng)賞也是秦律的重要內(nèi)容之一。
     通過上述分析，可以說，以"律"命名的秦法典與春秋戰(zhàn)國時(shí)期以"法"命名的各國法典之間，并沒有多少差別。李悝的《法經(jīng)》就其體例而言，包括《盜》、《賊》、《囚》、《捕》、《雜》、《具》六個(gè)部分，很像一部刑法典。但由于秦律脫胎于《法經(jīng)》，其設(shè)范立制與獎(jiǎng)勵(lì)捕盜、獎(jiǎng)勵(lì)農(nóng)耕等內(nèi)容，《法經(jīng)》中應(yīng)該也有。李悝的"盡地力之教"、"和平糴"以及一系列信賞必罰的措施，也應(yīng)在《法經(jīng)》中有所反映。因此，雖然《法經(jīng)》和秦律的體例為后代法典樹立了楷模，但其內(nèi)容要達(dá)到完全以"正刑定罪"為主，還需要一個(gè)很長的發(fā)展歷程。
     "律"長期用于指音律，而音律是要求與度量衡一樣精確嚴(yán)密的。"律"也很早就與"法"有聯(lián)系。《左傳·宣公十二年》"師出以律"杜預(yù)注："律，法。"《左傳·哀公十六年》"尼父，無自律"杜預(yù)注："律，法也。言喪尼父，無以自為法。"因此，強(qiáng)調(diào)"明法"、主張信賞必罰的法家，一方面為了與傳統(tǒng)的禮、刑相區(qū)別，一方面也希望法律能像音律一樣精確嚴(yán)密而為人們所信奉，于是便以"律"名"法"。商鞅改法為律，也只能從這一意義上理解，實(shí)不能過分夸大。正因?yàn)樯眺?quot;改法為律"與戰(zhàn)國時(shí)期其它諸侯國法律相比并無深義，所以才被當(dāng)時(shí)人所忽略，以后也很少被人提起，只是到了唐代，才偶爾有人述及。
     杜預(yù)《律序》曰："律以正罪名，令以存事制。" 《唐六典》曰："凡律以正刑定罪，令以設(shè)范立制。" 有些學(xué)者往往以此為根據(jù)，認(rèn)為戰(zhàn)國、秦時(shí)之律也是刑法典，其實(shí)這并不符合實(shí)際。"法"和"律"是春秋戰(zhàn)國時(shí)期隨著社會(huì)的變革而出現(xiàn)的新的法律形式，既"正罪名"又"存事制"，既罰過也賞功，具有很大的綜合性，甚至在漢律中仍然保存了設(shè)范立制的內(nèi)容 。"律"發(fā)展成完全以"正刑定罪"為主的刑法典應(yīng)在魏晉以后。

  第二節(jié) 秦律與春秋戰(zhàn)國時(shí)期諸國法律的關(guān)系

     在社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中，法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法。這種立法逾復(fù)雜，它的表現(xiàn)方式也就逾益不同于社會(huì)日常經(jīng)濟(jì)生活條件所借以表現(xiàn)的方式。立法就顯得好像是一個(gè)獨(dú)立的因素，這個(gè)因素并不是從經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，而是從自己的內(nèi)在基礎(chǔ)中例如從'意識概念'中，獲得存在的理由和繼續(xù)發(fā)展的根據(jù)。
     盡管由于社會(huì)的急劇變化，戰(zhàn)國時(shí)期的法律已比春秋時(shí)期有更多新的內(nèi)容，具有不同的性質(zhì)，但法律本身的規(guī)律決定的了，不論從內(nèi)容還是從形式，它都無法與春秋時(shí)期的法律完全割裂開來。清末著名法學(xué)家沈家本在其《漢律摭遺·自序》中說：
     自商鞅變法相秦孝公而秦以強(qiáng)，秦人世守其法，是秦先世所用者，商鞅之法也。始皇并天下，專任刑法，以刻削毋仁恩和義為宗旨，而未盡變秦先世之法，是始皇所用者，亦商鞅之法也。鞅之法，受之李悝；悝之法，撰次諸國，豈遂無三代先王之法存于其中者乎？鞅之變者，牧司連坐之法，二男分異之法，末利怠貧收孥之法，余仍悝法也。然而商鞅之法，豈遂無三代先王之法存于其中者乎？迨李斯創(chuàng)焚書之議，敢偶語《詩》、《書》者棄市，是古非今者族，法之煩苛，莫此為甚。其后復(fù)行督責(zé)之令，民不堪命，而秦以亡，非盡由商鞅之法。
     沈氏這一論斷的精到之處在于，他把秦律與三代、六國的法律聯(lián)系起來，以歷史的眼光重新加以審視，這對于正確認(rèn)識和估價(jià)秦律在中國歷史上的地位和作用，無疑具有重要意義。
     秦律不僅繼承了西周、春秋以來的法律并加以改造，而且與六國法律互相借鑒、互相影響，惟其如此，秦律才能推陳出新，更加系統(tǒng)和周密。關(guān)于這一問題，栗勁在其所著《秦律通論》之"秦律的刑罰體系"等章節(jié)中已做了不少考證，其結(jié)論大都言之有據(jù)，本文限于篇幅就不再加以引述了。這里僅就某些問題談一談自己的看法。
  一、秦律與《周禮》
     《周禮》成書較晚，秦之立法者未必得以觀覽，按說秦律與《周禮》本來談不上有什么關(guān)系，但是《周禮》中保存了不少先秦時(shí)期的法律史料，我們可以通過《周禮》中的材料探討一下秦律與先秦法律的關(guān)系。
     《周禮》的成書年代在此姑且不論，《周禮》內(nèi)容所反映的時(shí)代則需要加以分析。本文認(rèn)為《周禮》的記述大體反映的是春秋時(shí)期的歷史情況。首先，《周禮》之"六官"體系有別于西周而更接近于春秋列國的官制。陳漢平曾利用《左傳》、《國語》和《論語》等較為可信的史籍，證明春秋列國"官制中與六官相應(yīng)之官名大同小異"，他本想以此推論："諸侯國既有六官之制，則周王室亦當(dāng)有六官之制。" 實(shí)際上他的論據(jù)恰恰證明"六官"是春秋列國的官制，而與西周官制未必相同。據(jù)張亞初、劉雨考證，在《周禮》中身為六卿之一的司寇，在甲骨卜辭和西周早期金文中，均不見蹤跡。西周中晚期金文中雖出現(xiàn)司寇，其職司也不甚明確。更重要的是，金文中的司寇是司空的屬官，二者地位并不平等。"訊訟罰"的不一定是司寇，其他大大小小的職官都可以受理訟罰之事 。戰(zhàn)國時(shí)期，司寇的職權(quán)又大都為新出現(xiàn)的職官所取代 。因此，完整的"六官"只能存在于春秋時(shí)期。第二，春秋末年已經(jīng)有了鐵的記載，牛耕也開始推廣，而《周禮》一無鐵器，二無耕牛，說明它反映的時(shí)代不會(huì)太晚 。第三，《周禮》所記述的井田制度、鄉(xiāng)遂制度自春秋后期以降，即不斷遭到破壞。因此，盡管《周禮》中夾雜著陰陽五行等戰(zhàn)國時(shí)期的思想，但就其所講述的制度而言，大體上反映了春秋時(shí)期的情況。由此推斷，《周禮》中的法律制度也不會(huì)例外。
     《周禮》中的刑罰制度，尤其是其中的"五刑"，已基本為秦律所繼承，但施行的原則有了很大變化，徒刑發(fā)展得更為周密，法律指導(dǎo)思想也發(fā)生了變動(dòng)，其演進(jìn)的軌跡尚可大略得知。對此我們將在以后進(jìn)一步討論 ，這里僅舉一例。《左傳·定公六年》有"胥靡"一詞，是周的一個(gè)地名。戰(zhàn)國諸子經(jīng)常提到"胥靡"，主要是指刑徒。吳榮曾詳細(xì)考察了胥靡與《周禮》中的"罷民"的關(guān)系 。實(shí)則"胥靡"、"圜土罷民"與齊國之"公人"都是刑徒，只是稱呼不同罷了。周地胥靡很可能像《周禮》中的圜土一樣曾關(guān)押、役使過刑徒，因而得名。《左傳·襄公二十三年》"斐豹隸也，著于丹書"杜預(yù)注："蓋犯罪沒為官奴，以丹書其罪。"這些零星的資料說明刑徒制并不始自戰(zhàn)國，《周禮》中的材料并非無稽。
  二、秦律與六國法律
     戰(zhàn)國時(shí)期各國法律，都是由西周、春秋法律發(fā)展演變而來，而且各國之間也互相影響、互相借鑒。商鞅之法以李悝《法經(jīng)》為藍(lán)本，此后魏國的法律仍然不斷地影響著秦律。睡虎地秦簡中尚保存兩條"魏律"，分別是"魏戶律"和"魏奔命律"，整理小組認(rèn)為簡文中的"廿五年應(yīng)為魏安釐王二十五年(公元前252年)" 。此時(shí)據(jù)商鞅變法已過去了一個(gè)世紀(jì)，而魏律仍然受到魏統(tǒng)治者的重視。
     就目前所見材料而言，戰(zhàn)國諸侯早已各自獨(dú)立，紛爭不已，但是彼此的法律制度仍有諸多相近之處，這不僅表現(xiàn)在傳統(tǒng)的五刑仍為各國所沿用，更表現(xiàn)在徒刑及徒刑與肉刑的關(guān)系等方面。張家山漢簡《奏讞書》之二十為人們提供了魯國法律的一些情況：
     異時(shí)魯法，盜一錢到廿，罰金一兩；過廿到百，罰金二兩；過百到二百，為白徒；過二百到千，完為倡。有(又)曰：諸以縣官事訑其上者，以白徒罪論之；有白徒罪二者，駕(加)其罪一等。白徒者，當(dāng)今隸臣妾；倡，當(dāng)城旦。
     漢初基本沿襲秦律，魯法中之白徒、倡分別相當(dāng)于秦律之隸臣妾、城旦，二者有很大的可比性，說明兩種法律在刑制上有很多的共同性。秦律中既有終身服刑而又分不同等級的城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、候，又有有服刑期限的貲徭、貲居邊、貲戍等等，齊國的"公人"制度也與此相似。根據(jù)銀雀山漢簡，齊之"公人"有三日、一歲、二歲、終身和"黥刑以為公人"等不同等級，有期、無期徒刑與肉刑互相銜接，其嚴(yán)密程度恐怕不亞于秦律 。
     當(dāng)然，由于各諸侯國歷史條件不同，其法律制度也不盡相同。魯法與秦法在刑名上雖可以找到某些對應(yīng)關(guān)系，但是量刑標(biāo)準(zhǔn)卻不相同：秦律盜百一十錢以上耐為隸臣，盜六百六十錢以上黥為城旦，而魯法盜"過二百到千，完為倡"，較秦律為輕。秦律通過勞動(dòng)強(qiáng)度的大小來區(qū)分終身囚的刑等，齊國的"公人"制度好像不是這樣。由于史料的缺乏，對于秦律與六國法律的關(guān)系，目前很難做進(jìn)一步的探討，但是可以肯定，秦律沒有也不可能與"三代"、六國的法律完全決裂，相反，它在發(fā)展過程中還隨時(shí)注意吸收各國法律的成果，因而有力地支持了秦國的統(tǒng)一事業(yè)。